O diferencial de alíquota é uma técnica utilizada para partilhar o ICMS, entre o Estado de origem da mercadoria, e o Estado para o qual a mercadoria foi destinada, em operações de circulação de mercadoria interestaduais. Nessa sistemática, cabe ao Estado de origem da mercadoria a alíquota interestadual e ao Estado destinatário da mercadoria, a diferença entre a alíquota interna do ICMS do Estado destinatário e a alíquota interestadual. O julgamento efetuado pelo STF definiu a partir de quando pode ser exigido o diferencial de alíquota de ICMS, nas operações em que a mercadoria foi adquirida pelo consumidor final da mercadoria. É que a Constituição Federal somente previa a cobrança desse diferencial de alíquotas em operações que envolvessem contribuintes do ICMS (comerciantes, por exemplo). Com o advento da internet, houve exponencial aumento do número de aquisições de mercadorias, em operações de circulação interestaduais, em que o destinatário da mercadoria é o consumidor final, não contribuinte do ICMS.
Inicialmente, sobre todas essas operações interestaduais cujo consumidor final era o adquirente do produto, não havia a incidência do diferencial de alíquota. Em 2015, foi aprovada a Emenda Constitucional de n° 87/2015, a qual autorizou a cobrança do diferencial de alíquotas de ICMS também quando a operação interestadual envolvesse circulação de mercadoria para o destinatário final do produto. A matéria foi inicialmente disciplinada por atos do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), sem edição de lei pelo Congresso Nacional, o que o STF considerou inconstitucional, tendo, no entanto, mantido os atos do CONFAZ até dezembro de 2021 (STF, Plenário, ADin 5469 e RE 1.287.019, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 24.02.21).
A Lei complementar que regulou a matéria, no entanto, somente foi aprovada em 05 de janeiro de 2022 (Lei complementar de n° 190/22). O que estava em jogo nesta semana, no julgamento do STF, era a aplicação do princípio da anterioridade, o qual somente admite a exigência do imposto no ano seguinte àquele em que se deu a sua majoração ou aumento. Ou seja, a discussão era sobre se a cobrança do diferencial de alíquota se daria somente a partir de 2023, ou se já poderia ocorrer em 2022. Prevaleceu o entendimento do Ministro Alexandre de Moraes, que votou pela improcedência das ações movidas pela ABimaq (Associação Brasileira de Indústria de Máquinas) e pelos Governadores dos Estados de Alagoas e Ceará.
Para o Ministro, não haveria instituição de novo tributo. Isso porque o diferencial de alíquota já era exigido com base nos atos do CONFAZ. Não haveria assim surpresa ao contribuinte e necessidade de incidência do princípio da anterioridade fiscal. Por sua vez, ficaram vencidos os Ministros Edson Fachin, André Mendonça, Cármen Lúcia, e também os Ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que tinham votado em assentada anterior, os quais entendiam que em janeiro de 2022, não havia mais cobrança do diferencial de alíquota, uma vez que os atos do CONFAZ vigoraram até o final de 2021, de modo que houve criação de tributo e, assim, tem-se que observar a norma constitucional sobre a anterioridade (STF, ADIns 7.066, 7.070 e 7.078, Rel. Min. Alexandre de Moraes, por maioria, j. 29.11.23).
Em outro julgamento, os contribuintes tiveram melhor sorte. O STF firmou tese de repercussão geral pela qual a cobrança do ICMS-Difal de empresas optantes do Simples Nacional deve ter fundamento em lei estadual em sentido estrito (STF, Tese de Repercussão Geral de n° 1.284, ARE 1.460.254/GO, Rel. Min. Luis Roberto Barroso, DJe 27.11.23). Com isso, o STF afastou a tese do Estado de Goiás, que sustentava que tal cobrança tinha fundamento em Lei complementar federal, sendo suficiente a regulamentação em Decreto estadual. No caso concreto, foi afastado o recolhimento do diferencial de alíquota de empresa de auto peças, optante do Simples, diante da orientação de que a regulamentação desse diferencial exige a edição de lei estadual, não bastando a regulamentação por decreto.